Yabancı kararıyla ilgili çarpıcı yorum

Futbol Federasyonu'nun yabancı futbolcu sayısı ile ilgili kararı üzerine tartışmalar sürüyor.

Hatırlanacağı gibi TFF, yaptığı açıklamada Spor Toto Süper Lig kulüplerinin 2013-2014 sezonunda 10 yabancı futbolcuyla sözleşme imzalayabileceğini ancak bu futbolculardan altısının  müsabaka listesine alabileceğini duyurulmuştu.

TFF'nin ligler ile ilgili statüsü de yayınlandı ve karar orada bir kez daha yer aldı.

ŞİMDİ NE OLACAK?

Özellikle Spor Toto Süper Lig kulüpleri kararın 6 + 2 + 2 formülüyle düzenlenmesinden yana olduklarını açıklamıştı ancak TFF daha önce bu kararı açıkladığı gerekçesiyle geri adım atmadı.

Özellikle Galatasaray Kulübü, yabancı sınırlamasına karşı olan kulüplerin başında geliyor. Sarı kırmızılı kulüp, başkan Ünal Aysal aracılığıyla itirazını yüksek sesle dile getirdi. Hatta sarı kırmızılı kulüpte forma giyen yabancı futbolcuların Avrupa Adalet Divanı'na başvuracağı haberleri geliyor.

"DİVAN YETKİLİ DEĞİL"

Görüşlerine başvurduğumuz İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Doç. Dr. Mahmut Kaşıkçı, Divan‘ın geçmişte Nihat Kahveci örneğinde Türk futbolcuların  Avrupa’da AB topluluğu vatandaşlarıın haklarına sahip olduğuna karar verdiğini, ama bu kez  AB vatandaşlarının Türkiye’de oynaması ile ilgili bir olay  olduğunu,  Avrupa Adalet Divanı'nın böyle bir başvuru olsa bile gündemine almayacağını zira Türkiye’nin AB  üyesi olmaması nedeni ile Divan’ın yetkinse tabi olmadığını, belirli koşullarla kulüpler ve futbolcuların son tahlilde AİHM’ne gidebileceklerini, konunun Divan ile ilgisinin bulunmadığını bildirdi.

TFF’nin bu uygulamasının mutlak surette T.C. Anayasası’nın çalışma hakkı ile ilgili kurallarına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükümlerine aykırı olduğunu belirten Kaşıkçı, bu noktada bu uygulamadan zarar gören kulüpler ile oyuncuların ikili bir ayırımla ele alınması gerektiğini belirtti.

“FUTBOLCULARIN ÇEŞİTLİ HUKUKSAL OLANAKLARI VAR”

Mahmut Kaşıkçı, haklarının zedelenme olasılığı bulunan futbolcuların “özellikle de maç başına aldıkları paralardan yoksun kalacak olmaları nedeni ile” doğrudan yabancılık unsuru taşındığından, (TFF Tahkim Kurulu’nun yetkisi bulunmadığından) önce CAS’a, talebin reddi halinde İsviçre Federal Mahkemesi’ne sonra da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuru hakkının bulunduğunu, ancak bu doğrudan başvuru halinde sadece yoksun kaldığı maç başına gelirlere ilişkin bir arar verilebileceğini ifade etti. Kaşıkçı, "Ancak CAS böyle bir doğrudan başvuruda statü ya da talimat hükmünün iptaline karar veremez” dedi.

Kaşıkçı şöyle dedi:

"Bu nedenle yeni kuralı iptal ettirmek açısından yabancı futbolcuların (dolayısı ile de onları harekete geçirecek kulüplerin) önündeki daha etkili bir yolun, soyut hak ihlali nedeni ile yabancı olsalar da önce TFF Tahkim Kurulu’na bu kuralın kaldırılması için başvurmaları, red halinde daha önce Anayasa’nın 59. Maddesindeki kesinlik kuralına rağmen CAS’ın belirli konularda Tahkim Kurulu kararları hakkında karar verdiğini de dikkate alarak CAS’a, onun da reddetmesi halinde İsviçre Federal Mahkemesi ve AİHM’e başvurulabilir."

İKİNCİ ÇÖZÜM YOLU İLGİLİ KULÜPLERİN TFF TAHKİM KURULUNA BAŞVURMASI 

Kaşıkçı, öncelikle iç hukukta kulüpler yönünden Tahkim’e başvuru yolunun açık olduğunu belirtti. Mahmut Kaşıkçı, TFF’nin aldığı kararın yeni bir işlem olduğunu, bu nedenle de her ne kadar konu geçen sene ilk kez düzenlenmiş ise de bir kez daha TFF Yönetimince düzenlenmiş olması nedeni ile ilgili kulüplerin 7 gün içinde Tahkim Kurulu’na başvurulabileceğini belirtti.

Doç. Dr. Kaşıkçı ayrıca, geçmişte de benzeri başvurular yapıldığını, örneğin Mahmut Özgener döneminde 3. Ligde 30 yaşının üzerindeki futbolcuların oynayamayacağı yolundaki düzenlemeye yapılan itirazın bu durumun bir örneği olduğunu, ancak dönemin Tahkim Kurulu’nun hukuka aykırı bir karar vererek “TFF’nin bu tür düzenleme hakkı bulunduğu” gerekçesi ile itirazı reddettiğini, bugünkü Kurul’un da TFF yönetiminin idaresi doğrultusunda karar vereceğini ve sonuçta itirazı usuli yada esasa ilişkin bir yapay gerekçe ile kabul etmeyeceğini de ifade etti.

Kaşıkcı bu noktada, TFF Tahkim Kurulu’nun olası reddinden sonraki  aşamada kulüplerin 1) ya T:C. Anayasası’nın 59. madde hükmünü mutlak kabul edip Tahkim kararlarının kesin olduğu kuralını kullanarak doğrudan AİHM’ye ekonomik çıkarlarının zedelenmesi nedeni ile başvurabileceklerini, ya da 2) Tahkim kararlarının düşünülenin aksine kesin olmaması nedeni ile iç hukuk yargı yolunun denenebileceğini ve bu son olasılıkta Anayasa’nın 59. maddesinin, yine Anayasa’nın 9. ve 90 maddesi ile çelişkisinin yargının vereceği karar ile aşılabileceğini de ekledi.

“İTİRAZ, TAHKİM REDDETSE BİLE YARGIYA TAŞINABİLİR”  

Mahmut Kaşıkçı; T.C. Anayasası’nın 59. maddesindeki  tahkim kurulu kararlarının kesin olduğu yolundaki kuralın; öncelikle  Anayasa’nın Genel Esaslar Bölümü’ndeki yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerde kullanılacağı yolundaki 9. Maddesine,  sonrasında da Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca taraf olduğumuz anlaşmalardaki kuralların Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceği kuralı nedeni ile uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını belirtti.

Kaşıkçı’nın açıklamaları şu şekilde:

“Bana göre özellikle sözleşmesel boyutta ve çalışma hakkını doğrudan kısıtlayan uzun süreli ve sürekli hak mahrumiyeti cezalarında ve bu konulara ilişkin medeni hakların kısıtlanmasına ilişkin hükümlerde,  59. Madde hükmünün T.C. Anayasa’nın 9. Maddesi ve 90. maddesinin son fıkrası karşısında uygulanabilirliği kesin olarak yok.

Özetle açıklamak gerekirse Anayasa m. 90/son uyarınca usulüne uygun onanıp yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası anlaşma hükümleri kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunamaz, yasa ile çakışmaları durumunda yasaya öncelikli uygulanırlar.

AİHS (Birleşmiş Milletler kuralları) bu kapsamda ele alınmalıdır. Özellikle taraf olup bireysel başvuru hakkını tanıdığımız ve Avrupa Anayasası haline gelmiş AİHS ‘nin çalışma hakkına ve adil yargılanma hakkına ilişkin hükümleri bu noktada dikkate alınmalı. AİHS’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını düzenler ve bu maddedeki hakkın türevlerinden birisi de, “yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma” hakkıdır.

Spor federasyonları kurullarının fiili durum da dikkate alındığında bu güvenceyi vermediği tereddütsüzdür. 

Bu açıdan Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca özellikle uzun süreli ve sürekli hak mahrumiyeti ve AİHS kapsamındaki çalışma hakkı konularında bu kuralların kararlarına 59. Madde uyarınca kesinlik tanımak açıkça 90. Maddenin son fıkrası hükmüne aykırıdır.

59. maddeyi aşmak için sorunun Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yolu ile çözümüne gerek yoktur. 

90. maddeye göre usulüne uygun olarak onanıp yürürlüğe girmiş taraf olduğumuz uluslar arası anlaşma hükümleri açısından Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunulamayacağından, 59. Madde de devreden çıkmaktadır.

Nitekim AİHM’nin Türkiye kaynaklı bu tür sportif başvurularda incelenebilirlik (Communication Kararı) verdiği uyuşmazlıklar vardır."