"Takdir yetkisi Başbakana ait"

Anayasa Mahkemesinin, MİT mensupları veya görevlendirilen bazı kamu görevlileri hakkındaki ceza soruşturmalarında Başbakanın izni şartını yeniden düzenleyen 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un iptal isteminin reddine ilişkin kararının gerekçesi Resmi Gazete'de yayımlandı.

CHP, Kanun'un 1. maddesiyle 1 Kasım 1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan ''...veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin...'' ibaresi ile ''...ya da 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla...'' ibaresinin iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştu.

Anayasa Mahkemesi, kanunun ilgili maddelerinin yürürlüğünün durdurulması ve iptal istemlerini reddetmişti.

Yüksek Mahkemenin gerekçesinde, dava dilekçesinde, önceki yasal düzenlemede, haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olanlar yalnızca "MİT mensupları" iken "belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin" de bu kapsama dahil edilerek koruma zırhı içerisine alındığının savunulduğu hatırlatıldı.

MİT Kanunu'nda, teşkilatın görev ve yetkilerinin açıkça düzenlendiği, dava konusu düzenlemenin de MİT Kanunu'nda değişiklik yaptığı belirtilen gerekçede, değişiklikte yer alan "belirli bir görev" ibaresinden MİT'in kanunla belirlenen görevlerinin anlaşılması gerektiği ifade edildi.

Görevlendirilecek kamu görevlisinin de kanunla belirlenmiş yetkileri kullanacağının açık olduğu kaydedilen gerekçede, bu nedenle kuralda belirsizlik bulunduğundan söz edilemeyeceği vurgulandı.

Anayasanın "Kanunsuz Emir" başlıklı 137. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir, bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez, yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz" hükmünün yer aldığı hatırlatıldı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, "Kanunun Hükmü ve Amirin Emri" başlıklı 24. maddesinde ise "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur" ifadesini yer verildiği belirtilen gerekçede, şunlar kaydedildi:

"Bu kurallarla dava konusu kuralda yer alan 'belirli bir görev' ibaresinin birlikte değerlendirilmesinden, MİT mensuplarının ya da belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin kanunla belirlenmiş yetkileri kullanacak olması karşısında, bu görevlilere konusu suç teşkil eden bir emrin de verilemeyeceği, böyle bir emrin verilmesi durumunda ise bu emri veren ile emri yerine getirenin belirtilen kurallar gözetildiğinde sorumlu olacağı ve emrin dava konusu kural kapsamında olmayacağı açıktır."

"Takdir yetkisi Başbakana ait"

Anayasanın 128. maddesindeki, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel düzenlenir" hükmüne atıf yapılan gerekçede, şu değerlendirmelere yer verildi:

"Dava konusu kurala göre, Başbakan tarafından belirli bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilecek kişilerin kamu görevlisi olmaları zorunludur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda ise kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olabilmeleri için taşımaları gerekli olan asgari şartlar belirlenmiştir. Bu durumda, görevlendirilecek kişilerin niteliklerinin kanunla düzenlenmediği ve niteliklerinin belirli olmadığı da söylenemez. Ayrıca, görevlendirilecek kamu görevlisinin, göreve uygun olup olmadığını ve niteliklerini takdir etme yetkisi Başbakana aittir."

Dava dilekçesinde, Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü'nün eylemli ihlali gerekçesine dayalı dava konusu kuralın iptalinin istendiği de belirtilen gerekçede, İçtüzük hükümlerinin genellikle şekle ait kurallar olduğu, bu nedenle istemin incelenmesinin "şekil" yönünden denetimini gerektirdiği vurgulandı.

Anayasanın 148. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin kanunları şekil bakımından denetlemesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olduğuna işaret edilen edilen gerekçede, Anayasanın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen bir kanunun, teklif gerekçesinin olup olmadığının denetlenmesi konusunun Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında bulunmadığı belirtildi.

"Kanun koyucunun getirdiği istisnalar"

Dava dilekçesinde, "kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlisinin görevini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ya da 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiası ile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakanın iznine bağlı kılınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı" gibi iddialara yer verildiği hatırlatıldı.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, herkes hakkında geçerli ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içerdiği kaydedilen gerekçede, ancak, kanun koyucunun, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirdiği ifade edildi.

Gerekçede, şu tespitler yapıldı:

"Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikayetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır."

MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işleseler bile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakanın iznine bağlı tutulması konusunun kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kaldığının açık olduğuna işaret edilen gerekçede, şu ifadeye yer verildi:

"Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut ve objektif niteliği haiz dava konusu kuralın, durumlarına uyan herkese ve her olaya uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı ya da kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıyla kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır."